Intrarea în vigoare a Legii nr. 276/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2020 cu privire la asociații și fundații, ne-a oferit oportunitatea de a face o scurtă analiză a recentelor modificări legislative, inclusiv a celor cuprinse în Legea nr. 108/2020 privind modificarea și completarea Legii nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, cu impact asupra obligației de identificare și declarare a beneficiarului real.
Scopul Legii 276/2020, așa cum reiese din chiar titlul propus inițial de legiuitor, a fost de a simplifica ”înregistrarea asociațiilor și fundațiilor, și simplificarea declarației beneficiarului real”. De asemenea, în cuprinsul Expunerii de Motive ce a însoțit actul în procesul normativ, inițiatorii au motivat utilitatea apariției Legii prin necesitatea oglindirii soluției adoptate pentru societățile comerciale (Legea 108/2020), desigur în același domeniu al debirocratizării și facilitarea înființării unor astfel de entități legale.
Nu ne vom apleca în aceste scurte reflecții asupra efectelor benefice ale debirocratizării, ci vom analiza impactul acestor reglementări asupra transpunerii unor norme europene, cu ecou asupra viitoarei evaluări a sistemului de luptă împotriva spălării banilor și finanțării terorismului de către Consiliul Europei – Comitetul MONEYVAL și nu în ultimul rând, asupra activității autorităților competente în domeniu.
Contextul internațional
F.A.T.F.-G.A.F.I. recomandă statelor să ia măsuri pentru a preveni utilizarea abuzivă a persoanelor juridice sau a altor entități legale pentru spălarea banilor sau finanțarea terorismului. Cea mai importantă masură este asigurarea transparenței și identificarea beneficiarului real al persoanelor juridice sau a altor entități juridice (în această categorie intrând și NPOs – not for profit organisations, persoanele juridice fără scop lucrativ, așa cum apar în legislația română).
Din experiența statelor cu vechime în aplicarea acestor principii au reieșit trei mecanisme care au conturat bunele practici în domeniu: obligarea oficiilor care gestionează registrele să obțină și să dețină informații actualizate cu privire la proprietatea efectivă a entităților; obligarea entităților să obțină și să dețină informații actualizate despre proprietatea efectivă a acestora; utilizarea informațiilor existente, incluzând aici informațiile obținute de instituțiile financiare și/sau profesiile liberale în aplicarea măsurilor de CDD/KYC, informațiile deținute de alte autorități competente cu privire la reprezentantul legal și beneficiarul real al companiilor, precum și informațiile disponibile despre companiile listate la bursă, unde cerințele de divulgare asigură o transparență adecvată a beneficiarului real.
O abordare eficientă constă, bineînțeles, într-o combinare a cel puțin două din cele trei mecanisme, însă indiferent de alegerea făcută, cerința fundamentală referitoare la informațiile privind proprietatea efectivă rămâne aceeași: statele ar trebui să se asigure că informațiile despre proprietatea efectivă a unei entități sunt obținute de acea entitate și disponibile într-o locație specifică din țara lor, sau că există mecanisme pentru ca proprietatea efectivă a unei companii să poată fi determinată în timp util de către o autoritate competentă.
În interiorul Uniunii Europene, Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, obligă statele membre să se asigure că entităților corporative și altor entități juridice înregistrate pe teritoriul lor li se solicită să obțină și să dețină informații adecvate, corecte și actualizate cu privire la beneficiarul lor real, inclusiv detaliile intereselor generatoare de beneficii deținute. De asemenea, statele membre trebuie să se asigure că informațiile privind beneficiarul real sunt păstrate într-un registru central în fiecare stat membru, de exemplu un registru comercial sau un registru al societăților.
Cum a fost abordată această problemă în România?
Noțiunea de beneficiar real nu este deloc nouă în legislația românească. Prima mențiune a fost introdusă prin O.U.G. 53/2008 care viza modificarea Legii 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combaterea a actelor de terorism și a reprezentat prima reglementare de acest gen.
Definiția actuală apare la art.4 din Legea 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanţării terorismului, precum și pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu modificările aduse O.U.G. 111/2020. Astfel, beneficiarul real este reprezentat de ”orice persoană fizică ce deține sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacție, o operaţiune sau o activitate”.
În ceea ce privește mecanismul de identificare a beneficiarului real, România a aplicat cea de-a doua variantă (obligarea entităților legale de a obține şi deţine informaţii adecvate, corecte și actualizate cu privire la beneficiarul lor real, inclusiv cu privire la modalitatea prin care se concretizează această calitate) instituind în același timp în sarcina entităților legale (și prin această sintagmă înțelegem toate categoriile de persoanele juridice de drept privat, fiduciile și orice construcţie juridică similară fiduciilor, persoanele juridice fără scop lucrativ, etc.) obligația de a declara beneficiarul real către registrele specifice care le gestionează înregistrarea și de a pune la dispoziția organelor de control și a autorităţilor de supraveghere, la solicitarea acestora, informațiile deținute privind beneficiarul real.
Astfel, persoanele juridice care au obligația de înmatriculare în registrul comerțului trebuie să declare beneficiarul real către un registru central organizat la nivelul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, persoanele juridice fără scop lucrativ trebuie să declare beneficiarul real către un registru central organizat la nivelul Ministerului Justiţiei, iar fiduciile sau construcţiile juridice similare acestora trebuie să declare beneficiarul real către un registru central organizat la nivelul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală.
Identificarea beneficiarului real se face în mod diferit pentru fiecare entitate legală: societate (atât cele domestice, cât și cele străine), fiducii sau construcţii juridice similare, persoane juridice fără scop lucrativ și persoane juridice, altele decât cele anterior menționate, precum şi entitățile care administrează şi distribuie fonduri. În cele ce urmează o să detaliem situațiile de identificare a beneficiarului real numai în cazul societăților și al asociațiilor/fundațiilor.
În ceea ce privește societățile
Art. 56 din Legea 129/2019 instituie, în sarcina persoanelor juridice care erau înregistrate sau se înregistrau la Registrul Comerțului, obligația de declarare a beneficiarului real.
Pentru societăți, legiuitorul a indicat ca beneficiar real persoana fizică sau persoanele fizice care deţin sau controlează în ultimă instanţă societatea supusă înregistrării în registrul comerţului prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate asupra unui procent suficient din numărul de acţiuni ori din drepturile de vot ori prin participaţia în capitalurile proprii ale societăţii respective, inclusiv prin deţinerea de acţiuni la purtător, sau prin exercitarea controlului prin alte mijloace, alta decât o societate cotată pe o piaţă reglementată care face obiectul cerinţelor de divulgare a informaţiilor în conformitate cu dreptul Uniunii Europene sau cu standarde internaţionale echivalente care asigură transparenţa corespunzătoare a informaţiilor privind exercitarea dreptului de proprietate. S-a optat pentru procentul de 25% plus unu acțiuni, ca indicator al exercitării dreptului de proprietate. Recomandările internaționale în materie au lăsat legiuitorului libertatea de a opta pentru un procent mai mare sau mai mic în funcție de evaluarea națională a riscului în materie de spălarea banilor și finanțarea terorismului.
Inițial, Legea 129/2019 excepta de la aceste prevederi numai regiile autonome, companiile și societățile naționale și societățile deținute integral sau majoritar de stat. Prin reglementările aduse de Legea nr. 108/2020, se mai instituie o excepție: persoanele juridice constituite doar din asociați persoane fizice, atunci când aceștia sunt singurii beneficiari reali și impune Oficiului Național al Registrului Comerțului să completeze din oficiu Registrul beneficiarilor reali pe baza documentelor care însoțesc cererea de înmatriculare sau pe baza evidențelor deținute în cazul societăților deja înmatriculate.
În opinia noastră legiuitorul a introdus prin aceste modificări o prezumție a faptului că beneficiarul real al unei societăți, în situația celor cu asociat unic, este chiar acel asociat. Mai mult, translatarea sarcinii de completare a datelor privind beneficiarii reali către Oficiul Național al Registrului Comerțului va conduce la golirea de conținut a obligației de identificare și declarare a beneficiarilor reali. Nu putem marșa pe ideea că legiuitorul a avut în vedere varianta de utilizare a informațiilor existente, deoarece O.N.R.C. nu a colectat informațiile de genul celor obținute de instituțiile financiare și/sau profesiile liberale în aplicarea măsurilor de CDD/KYC, nici informațiile deținute de alte autorități competente cu privire la reprezentantul legal și beneficiarul real al companiilor și nu în ultimul rând pentru că este pentru prima dată în legislația română când apare această dublă obligație: de identificare și declarare a beneficiarului real. Prin urmare registratorul nu se află nici măcar în poziția de a completa datele adecvate și corecte ale unor beneficiari reali și cu atât mai puțin în ipostaza de a verifica exactitatea acestor date, cel puțin inițial.
Dacă prin sancțiunile prevăzute pentru încălcarea obligației de declarare a beneficiarului real (care mergeau până la dizolvarea firmei în cauză), s-a dorit, într-o oarecare măsură, curățirea mediului de afaceri și debarasarea de acele companii cu comportament de ”firme fantomă” așa cu sunt ele cunoscute în practica judiciară română, iată, și aceste prevederi sunt golite de conținut. De menționat este faptul că toate ”firmele fantomă” sunt de tipul societății cu răspundere limitată cu unic asociat și administrator, adică exact acel tip de firme cărora li se adresează excepția.
În ceea ce privește asociațiile/fundațiile
În mod similar Legea 129/2019 obliga asociațiile și fundațiile să identifice și declare beneficiarii reali, fără nicio excepție de această dată. Obligația subzista atât la momentul înregistrării cât și în momentul apariției oricărei modificări.
Același articol 4 din Legea 129/2019 prevede faptul că beneficiarul real/beneficiarii reali, în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ (asociații/fundații) este/sunt asociaţii sau fondatorii, membrii în consiliul director, persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul director să exercite atribuţii ale acestuia, în cazul asociaţiilor, categoria de persoane fizice ori, după caz, persoanele fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, respectiv, în cazul fundaţiilor, categoria de persoane fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra persoanei juridice fără scop lucrativ.
Aici însă situația se complică după cum voi arăta: în cazul fiduciilor și al construcțiilor juridice similare, legiuitorul a menționat expressis verbis că beneficiarul real este reprezentat de ”toate persoanele următoare”: constituitorul/constituitorii, precum și persoanele desemnate să îi/le reprezinte interesele în condițiile legii; fiduciarul/fiduciarii; beneficiarul/beneficiarii sau, în cazul în care identitatea acestuia/acestora nu este identificată, categoria de persoane în al căror interes principal se constituie sau funcționează fiducia sau construcția juridică similară; respectiv oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanță asupra fiduciei sau a construcției juridice similare din dreptul străin prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate sau prin alte mijloace.
Spre deosebire de această situație, legiuitorul nu a venit cu o clarificare, necesară în opinia noastră, care să înlesnească identificarea persoanei/persoanelor – beneficiari reali ai unor persoane juridice fără scop lucrativ.
Astfel, apare dilema, care anume din categoriile menționate (asociaţii sau fondatorii, membrii în consiliul director, persoanele cu funcţii executive împuternicite de consiliul director să exercite atribuţii ale acestuia, în cazul asociaţiilor, categoria de persoane fizice ori, după caz, persoanele fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, respectiv, în cazul fundaţiilor, categoria de persoane fizice în al căror interes principal acestea au fost constituite, oricare altă persoană fizică ce exercită controlul în ultimă instanţă, prin orice mijloace, asupra persoanei juridice fără scop lucrativ) reprezintă beneficiarul real: oricare sau toate?
Prin cele mai recente modificări aduse cadrului legislativ în materie, respectiv prin Legea nr. 276/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 26/2020 cu privire la asociații și fundații, legiuitorul a exceptat de la obligația de declarare a beneficiarului real asociațiile/fundațiile constituite/conduse doar de persoane fizice atunci când singurii beneficiari reali sunt persoanele fizice ale căror date de identificare sunt cuprinse în documentele din dosar, caz în care completarea registrului central se va face din oficiu pe baza acestora și conform regulilor prevăzute la art. 4 din Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, cu modificările și completările ulterioare.
La constituirea unei asociații fundații Statutul cuprinde, sub sancțiunea nulității absolute, pe lângă sediu, patrimoniu, disponibilitatea denumirii, etc., datele de identificare ale membrilor asociați, componența nominală a celor dintâi organe de conducere, administrare și control ale asociației.
Așa cum am arătat mai sus, legiuitorul nu a clarificat care anume sunt beneficiarii reali. Prezumă, din nou, legiuitorul că beneficiarul real este reprezentat numai de asociați, și/sau membrii primelor organe de conducere, administrare și control? Ce anume se înscrie din oficiu în Registrul Beneficiarilor Reali? Toate persoanele ale căror date de identitare apar în Statut și care se încadrează în definiția beneficiarului real? Oricare?
Dacă la constituirea asociației participă și o persoană juridică, lucrurile se complică și mai mult. Într-adevăr, excepția privind declararea beneficiarului real se aplică numai în cazul asociațiilor constituite/conduse doar de persoane fizice, atunci când singurii beneficiari reali sunt persoanele fizice ale căror date de identificare sunt cuprinse în documentele din dosar. Dar, ce anume se declară în cadrul beneficiarului real al persoanei juridice atunci când aceasta este constituită doar din asociați persoane fizice, atunci când aceștia sunt singurii beneficiari reali? Revenim la prezumția legată de identificarea beneficiarului real în cazul societăților, când nu se declară nimic? Adică se completează din oficiu?
Prezumția a fost dusă la extrem: conform art. 344 alin.11 lit.a asociațiile sau fundațiile constituite/conduse doar de persoane fizice, atunci când singurii beneficiari reali sunt cei prevăzuți în statut sunt exceptate de la obligația depunerii declarației privind beneficiarul real chiar și în situația în care intervine o modificare (sic!). Excepție de la declarare – se comunică modificarea.
La același articol a fost inserată o prevedere superfluă: deși atât la art. 7 alin.2 lit.d cât și la art.17 alin.2 lit.d se prevede în mod expres exceptarea asociațiilor/fundațiilor constituite/conduse doar din persoane fizice, de la obligația depunerii declarației pe propria răspundere atunci când singurii beneficiari reali sunt persoanele fizice ale căror date de identificare sunt cuprinse în documentele din dosar, legiuitorul a simțit nevoia să mai sublinieze, încă o dată (pleonasmul ne aparține) această excepție.
Astfel, Ministerul Justiției este obligat să completeze, din oficiu, Registrul beneficiarilor reali pe baza documentelor care însoțesc cererea de înscriere a modificării care implică și schimbarea beneficiarilor reali.
În loc de concluzie, ne exprimăm îngrijorarea cu privire la impactul negativ al acestor modificări asupra activității agențiilor de aplicare a legii, asupra accesului acestora la informații corecte și adecvate privind beneficiarul real și nu în ultimul rând asupra schimbului acestui tip de informații cu partenerii externi în cadrul cooperării internaționale, judiciare și nu numai. De asemenea, în opinia noastră, vom resimți efectele acestor reglementări și în viitoarele evaluări ale Comisiei Europene și ale altor organisme internaționale.
Nu putem încheia fără a ne face o datorie de onoare prin a preveni reprezentanții tuturor entităților legale: dacă nu le mai incumbă obligația declarării beneficiarului real către registrul anume desemnat (prin oricare din excepțiile mai sus arătate), acest lucru nu îi exonerează de obligația de a obţine şi deţine ”informaţii adecvate, corecte şi actualizate cu privire la beneficiarul lor real, inclusiv cu privire la modalitatea prin care se concretizează această calitate, şi să le pună la dispoziţia organelor de control şi a autorităţilor de supraveghere, la solicitarea acestora” – art. 19 din Legea 129/2019.
Asta, pentru a nu se expune riscului unei sancțiuni consistente din partea autorităților de supraveghere și control. Modalitatea concretă de ţinere a evidenţei documentate a măsurilor luate în vederea identificării beneficiarilor reali și a deținerii informațiilor referitoare la aceștia de către entitățile legale este cu totul și cu totul o altă provocare…
